Hace tiempo venimos desde estas columnas señalando ciertas incongruencias, desatinos, y anacronismos del Código de Minería (CM). Algunos lo atribuyen a su larga data (1886), añejándose en las estanterías, pero, la realidad es que este Código, nunca fue un instrumento válido para desarrollar la minería en Argentina. Ni antes, ni mucho menos lo es ahora, convertido en un refugio para oportunistas y timadores, además de haberse convertido en una barrera de dificultades para las provincias dueñas de los recursos mineros, que de un modo u otro buscan eludir sus insólitas y ridículas prohibiciones, en el camino hacia una minería moderna y participativa, como los tiempos actuales demandan.

¿Qué nos dice el Código sobre las facultades –y prohibiciones- del Estado, sea Nacional o Provincial? El Art. 7° establece que “las minas son bienes privados de la Nación o de las Provincias, según el territorio en que se encuentren”. Y el Art. 124° de la Constitución Nacional (CN) fue más allá, consagrando que “corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales”. Dominio Originario es el derecho que pertenece desde el origen o descubrimiento de la cosa a una persona física o jurídica. Algunos juristas del Derecho Minero, le otorgan al Estado un dominio eminente sobre los recursos naturales, vinculado a la soberanía que ejerce, como representante del interés público.

Pese a la claridad de lo expuesto, más adelante el mismo CM contraria en diversas disposiciones sus propias normas y hasta a la misma CN, razón por la cual, y más de una vez, hemos sostenido desde este espacio, que el CM debió haber sido derogado, o reformado sustancialmente, mínimo hace 30 años. Primero, por la inutilidad de sus disposiciones en una minería moderna; segundo porque la actividad minera debe ser legislada como cualquier otra en leyes simples, prácticas y ejecutivas; y, por último –lo más importante- por resultar algunas de sus normas, claramente inconstitucionales.

El CM recepta el concepto del sistema regalista (establecido en las Ordenanzas de Indias de la Corona Española, e increíblemente vigentes en el derecho de una República soberana e independiente), para los minerales metalíferos. En este esquema retrógrado, el Estado se reservó solo el papel de tutelar el patrimonio minero, controlar y distribuir el mismo a los particulares para su explotación. Así lo vemos en el Art. 8° del CM que establece: “Concédase a los particulares la facultad de buscar minas, de aprovecharlas y disponer de ellas como dueños, con arreglo a las prescripciones de este Código”; y en el increíble Art. 9°, va más allá: “El Estado no puede explotar ni disponer de las minas, sino en los casos expresados en la presente ley”.

Entonces, este dominio originario o eminente del Estado consagrado en la CN, cuando hablamos de recursos mineros, se convierte en una suerte de dominio “sui generis”, donde a lo anterior debe sumarse que las concesiones mineras son entregadas a los particulares a título gratuito, y a perpetuidad (una suerte de regalo, aún sin ser invitado a la fiesta, que disfrutará otro). Al otorgar una concesión minera en los términos consignados en el CM, el Estado pasa, de titular del derecho del dominio a reservarse un papel solo de administrador de concesiones y de policía minero, pero donde él mismo (El Estado) se excluyó del negocio, percibiendo a cambio una exigua regalía por la pérdida de un recurso natural no renovable.

Ningún artículo de nuestra Carta Magna –la Constitución Nacional- prohíbe al Estado explotar o disponer de los recursos. Mucho menos que deba entregarlos a cambio de nada –a título gratuito- y a perpetuidad. Sin embargo, la industria minera debe soportar un CM que lo obliga a hacerlo, contrariando –además- varias normas de raigambre constitucional. Una de ellas es el Art. 17 de la CN que dice: “La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley”. Sin embargo, el CM priva al Estado de su atributo como dueño de los recursos mineros, prohibiéndole su explotación. Veamos el Art. 28 de la CN, que indica: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. Ergo, el CM lo hace consagrando el despojo del usufructo de las minas, por parte del Estado.

Como si lo anterior fuera poco, el Art. 75 inc.18 CN, dispone que se debe “proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias...al establecimiento de nuevas industrias…, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo...”. Y el Inc.19: “Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional...”. Nada de esto pregona, ni impulsa el CM, y hasta le impide al Estado intervenir en el negocio minero, aún cuando a los particulares no les interese su desarrollo, o especulen hasta el hartazgo, solo por haber llenado un formulario de solicitud de un permiso de cateo en un mostrador, y que luego a veces transfieren a otros en alguna taberna, resto chic, evento minero con premios al mejor sponsor, o night club, mientras el Estado –titular del dominio-, ni siquiera es consultado, no recibe ni siquiera el pago de un estampillado, a veces por sumas millonarias que pasan a engrosar los bolsillos del permisionario, lobbysta, comisionista, favorecedor, influencer, o como se llamen. En nuestro CM, cualquier lumpen tiene más derechos que el propio Estado.

Vayamos a Tratados Internacionales firmados por nuestro país que tienen jerarquía constitucional. Art. 1° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperación económica internacional basada en el principio de beneficio recíproco, así como del derecho internacional. En ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia”. ¿Refleja algo de esto nuestro CM?: absolutamente nada.

No sólo el CM le prohíbe al Estado aprovechar directamente las minas, como puede hacerlo con respecto a los otros bienes de su dominio privado, sino que con los terceros únicamente puede otorgar una concesión gratuita y perpetua, y no negociar con ellos contratos de derecho privado, como sucede con otros recursos naturales, tales como los hidrocarburos.

Le está vedado al Estado realizar actos de administración de su patrimonio minero, como contratos de arrendamiento, usufructo, explotación, u otro tipo de acto jurídico. Evidentemente, dentro de este esquema, el Estado no es un verdadero propietario, ya que carece de las facultades de disposición propias de un dueño real.

Para los que gustan de repetir que el desarrollo minero solo será posible (un será posible que para nuestro país no llega ni llegará nunca de este modo) solo con la actividad privada y sin el Estado, veamos que dicen en Chile, país con el siempre soñamos ser por su industria minera, pero que hacemos todo lo contrario. El Código de Minería de Chile (derogado y reformado varias veces), faculta al Estado a explorar y explotar sustancias concesibles. A través de CODELCO, su empresa minera nacional, exportó en el 2022 USD 53.000 millones de dólares por el cobre. Mientras de este lado de la cordillera, seguimos con una inversión minera irrisoria, cero (0) producción de cobre, míseras exportaciones mineras, y un horizonte largo sin proyectos mineros metalíferos de envergadura a la vista.

No respire aún, porque hay más. Lo peor, es que este CM, obligando a las provincias a receptar y aplicar sus absurdas disposiciones, es contrario a nuestro sistema federal, que tanto se predica. La Nación no puede imponer a las provincias, a través del CM, directivas respecto a los modos de explotar sus recursos mineros cuyo dominio, la CN y el propio artículo 7° del CM (vaya paradoja) les reconocen. Las decisiones de qué hacer y de qué modo sobre la actividad minera, constituyen un resorte exclusivo de cada provincia. Seguramente, algunos repetirán el catecismo de memoria instalado por los precursores y sostenedores del fracaso minero actual: “las provincias delegaron a la Nación la sanción del Código”. Y lo dicen sin ponerse colorados, como si el derecho fuera una letra dogmática in eternum. La única y real verdad, es que hoy, ninguna provincia avalaría la sanción de un Código como este. En consecuencia, debe ser derogado de inmediato, si queremos una minería seria, obvio.

Está claro que el Estado no debe tener privilegios sobre los particulares, ya que lo que importa, para toda la sociedad en conjunto, es que se puedan explorar y aprovechar los recursos mineros. Pero tampoco debe prohibírsele ejercer la actividad minera del modo que lo considere necesario, y compitiendo con los privados. No ser solo como hoy, y desde la época colonial, un mero distribuidor de una riqueza no renovable a cambio de nada.

La misma suerte de este Código absurdo –su derogación inmediata-, debe correr la Ley de Inversiones Mineras N° 24.196, útil en su momento, perjudicial para las provincias hoy, y objeto de sospechas por la falta de transparencia en su aplicación en perjuicio del tesoro nacional, que alimentan el rechazo de gran parte de la sociedad por la actividad minera. Ambas deben ser reemplazadas por una ley corta sancionada por el Congreso Nacional, de promoción minera sobre los tributos nacionales para el caso de inversiones reales. Y la legislación de fondo y procesal sobre la actividad minera, deben ser potestad de cada provincia, liberando a cada una de ellas a establecer modalidades de contratos temporales de derecho público y privado que crean convenientes, negociando con cada interesado.

Por Favio Casarin

Geólogo y Abogado

Fuente: Prensa GoeMinera